Não é juridicamente possível celebrar nova contratação emergencial com o atual fornecedor, cujo contrato original também foi emergencial, com base nas disposições do artigo 75, inciso VIII, da Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitações e Contratos), se não houver fato superveniente e imprevisível. Portanto, isso é inviável, por exemplo, em caso de conclusão de licitação para serviço de software e a necessidade de um período de transição para migração de dados, por tratar-se de etapa previsível e inerente ao planejamento da substituição do sistema.
Nesse caso, eventual contratação emergencial imediatamente subsequente com a mesma fornecedora estaria em dissonância com a redação normativa da Lei nº 14.133/2021; e, também, com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 6.890/DF.
A situação de transição de sistemas, na qual apenas a atual fornecedora pode garantir a continuidade do serviço sem interrupções, pode, em tese, caracterizar a inviabilidade circunstancial de competição, apta a autorizar contratação direta por inexigibilidade de licitação, com fundamento no disposto no artigo 74, inciso I, da Lei nº 14.133/21.
Para tanto, devem ser atendidos cumulativamente os requisitos referentes à demonstração objetiva da inviabilidade de competição, mediante documentação técnica capaz de evidenciar que apenas a contratada detém, naquele contexto específico, os elementos indispensáveis à execução do objeto; à comprovação de que a inviabilidade de competição não decorreu de falta de planejamento, negligência ou omissão administrativa; e à limitação do termo contratual ao prazo estritamente necessário para o alcance dos fins propostos, devidamente embasado em metodologia de transição previamente definida e suportada por cronograma técnico detalhado que o justifique.
Esta é a orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo Município de Imbaú (Região Central do Estado), por meio da qual questionou quanto à possibilidade de se realizar uma nova contratação emergencial com a atual fornecedora, cujo contrato original também foi emergencial; e se a situação de transição de sistemas, na qual apenas a atual fornecedora pode garantir a continuidade do serviço, caracteriza a inviabilidade de competição.
Instrução do processo
O Município de Imbaú apresentou parecer jurídico por meio do qual afirma que a jurisprudência, incluindo a do Tribunal de Contas da União (TCU), tem evoluído para reconhecer que a exclusividade não se restringe à existência de um único fornecedor no mercado, mas pode se caracterizar por uma inviabilidade de competição circunstancial ou material.
De acordo com o parecer, no contexto da transição de sistemas de software, a inviabilidade de competição é manifesta, pois, durante o período de migração, a única empresa que detém o conhecimento, o acesso e a capacidade técnica para manter o sistema atual em operação e, ao mesmo tempo, colaborar com a extração segura dos dados, é a atual contratada.
Assim, a assessoria jurídica do consulente defendeu que, nesse caso, a contratação da atual fornecedora por inexigibilidade de licitação, pelo prazo estritamente necessário à migração de sistemas, encontra amparo na inviabilidade material de competição, sendo a solução que melhor atende aos princípios da eficiência e da continuidade do serviço público.
A Coordenadoria de Apoio e Instrução Suplementar (CAIS) do TCE-PR considerou que a vedação à recontratação visa coibir a emergência fabricada ou a prorrogação indefinida de contratos precários. Mas afirmou que, apesar de a vedação não impedir que a empresa beneficiada seja contratada diretamente por fundamento diverso, inclusive outra situação emergencial ou de calamidade pública, o STF veda contratações imediatamente subsequentes pelo mesmo motivo emergencial.
Assim, a CAIS entendeu que nova contratação emergencial com a atual fornecedora, cujo contrato original também foi emergencial, com base no disposto no artigo 75, VIII, da Lei nº 14.133/21, representaria violação tanto à literalidade do texto legal quanto às razões de decidir utilizadas pela Suprema Corte.
A unidade técnica ressaltou que o fato de o primeiro contrato ter tido fundamento emergencial eleva o dever de cautela na análise da superveniência do novo fato justificante, especialmente porque a necessidade de transição para a nova fornecedora decorre, em regra, de etapa previsível do ciclo contratual, especialmente quando já se conhecia o encerramento contratual e a conclusão da licitação principal.
Portanto, a CAIS concluiu que a emergência da transição, em tese, não se caracteriza como fato superveniente e imprevisível, mas como etapa previsível e inerente ao planejamento da substituição do sistema por novo certame competitivo.
A unidade técnica concordou com o parecer da assessoria jurídica do consulente, ao ratificar que se pode definir doutrinariamente a exclusividade de fato, em contraponto à exclusividade jurídica, como configuração concreta do mercado, quando, ainda que sem privilégio legal, apenas um fornecedor se mostra capaz de entregar o objeto com as especificidades indispensáveis definidas pela administração pública.
Por isso, a unidade técnica entendeu que, se a administração demonstrar motivadamente, de forma técnica, que apenas a atual fornecedora possui capacidade técnica para manter o sistema vigente e assegurar a migração sem interrupções, seria possível, em tese, ficar caracterizada a inexigibilidade de licitação. Mas advertiu que a impossibilidade circunstancial ou material de competição não pode decorrer de falta ou insuficiência de planejamento por parte da administração.
Finalmente, a CAIS destacou que a possível contratação por inexigibilidade deve ocorrer por prazo definido e estritamente necessário ao alcance dos fins propostos, devidamente embasado em metodologia de transição definida em cronograma detalhado, subsidiado em estudo técnico das áreas responsáveis pela contratação.
O Ministério Público de Contas (MPC-PR) concordou integralmente com a resposta sugerida pela CAIS; e frisou que eventual contratação emergencial imediatamente subsequente com a mesma fornecedora estaria em dissonância com a redação normativa da Lei nº 14.133/21 e com a decisão do STF na ADI n° 6.890/DF.
Além disso, o órgão ministerial reforçou que a situação de transição de sistemas informatizados, na qual apenas a atual fornecedora poderia garantir a continuidade do serviço sem interrupções, pode, em tese, caracterizar a inviabilidade circunstancial de competição, apta a autorizar contratação direta por inexigibilidade de licitação, desde que atendidos três requisitos cumulativamente.
Legislação, jurisprudência e doutrina
O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O inciso XXI desse artigo constitucional estabelece que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O artigo 74 da Lei de Licitações e Contratos fixa que é inexigível a licitação quando inviável a competição. O inciso I desse artigo destaca que a inexigibilidade é cabível, em especial, nos casos de aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.
O inciso VIII do artigo 75 da Lei nº 14.133/21 expressa que é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de um ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso.
O Acórdão nº 914/06 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 88880/06) firma o entendimento de que é possível a contratação por inexigibilidade de licitação do único posto de combustível de determinado município, em razão da ausência de competitividade. Para tanto, devem ser observados os princípios norteadores do Direito Público; as regras de licitação e contratos administrativos; e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
O Acórdão nº 2146/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 112974/17) admite a celebração de contrato administrativo com o único hospital de uma cidade, mesmo sendo de propriedade do vice-prefeito, por meio de inexigibilidade de licitação, para a prestação de serviços de saúde de urgência e emergência, em razão de ser o único estabelecimento local do gênero e da inexistência de hospital público municipal.
O Acórdão nº 3249/21 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 215553/21) dispõe que é possível a contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresas que tenham atestado de exclusividade fornecido por órgão de registro do comércio. Mas nesse caso a administração pública deve dimensionar devidamente seus problemas e necessidades, para fixar os contornos e características das soluções disponíveis no mercado ao atendimento do interesse público.
Portanto, a contratação direta só pode ocorrer caso seja demonstrado que o produto é o único disponível no mercado a atender adequadamente a finalidade pretendida.
O Acórdão nº 2787/22 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 56355/22) fixa que é possível a contratação de fornecimento de combustível, por inexigibilidade de licitação, de empresa que seja a única fornecedora instalada no município, mesmo que seu sócio seja agente político municipal. Para tanto, no processo de contratação deve ser comprovado que o preço é o praticado pelo mercado.
Além disso, deve ser demonstrado por meio documental, inclusive com memória de cálculos, a superioridade dos custos com o abastecimento em outra localidade; e a inviabilidade de formas alternativas de abastecimento dos veículos e maquinários do município em cidades limítrofes.
Outro requisito para essa contratação é que a unidade de Controle Interno do município adote salvaguardas adicionais para garantir a economicidade, a regularidade e a transparência na fase de execução contratual.
A parte final do artigo 75, VIII, da Lei nº 14.133/21 foi objeto da ADI nº 6.890 DF no âmbito do STF, julgada parcialmente procedente, para restringir a vedação prevista no dispositivo à recontratação fundada na mesma situação emergencial ou calamitosa que motivou a primeira dispensa de licitação.
A vedação incide na recontratação fundada na mesma situação emergencial ou calamitosa que extrapole o prazo máximo legal de um ano; e não impede que a empresa participe de eventual licitação substitutiva à dispensa de licitação e seja contratada diretamente por outro fundamento previsto em lei, incluindo uma nova emergência ou calamidade pública, sem prejuízo do controle de abusos ou ilegalidades na aplicação da norma.
O relator do processo no STF, ministro Cristiano Zanin, ponderou que a parte final do dispositivo citado serve como verdadeiro instrumento de controle tanto da administração pública quanto do particular, coibindo situações em que sucessivas contratações emergenciais configuravam burla à regra da obrigatoriedade da licitação.
No entender da Procuradoria-Geral da República (PGR), chancelado pelo STF, “não está a previsão inquinada de nenhum vício de constitucionalidade, considerando que o desiderato da regra é preservar a diretriz constitucional da obrigatoriedade da licitação, restringindo a possibilidade de perpetuação de contratações diretas, incentivando o planejamento tempestivo do procedimento licitatório pelos gestores e evitando situações de beneficiamento indevido de empresa”.
A Súmula nº 255 do TCU firmou o entendimento de que, nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação adotar as providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.
Na interpretação do jurista Marçal Justen Filho, os incisos do artigo 74 da Lei nº 14.133/21 apresentam uma função restritiva, estabelecendo requisitos de admissibilidade da contratação direta nos casos especificamente por cada qual disciplinados.
Os juristas Renato Geraldo Mendes e Egon Bockmann Moreira entendem que a exclusividade do fornecedor é a consequência lógica da relação entre a necessidade que se pretende satisfazer e a solução capaz de viabilizar a desejada satisfação; e que é preciso que se demonstre a adequação entre a necessidade e a solução.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Augustinho Zucchi, lembrou que o artigo 75 da Lei nº 14.133/21 trata das hipóteses de dispensa de licitação, incluindo aquelas decorrentes de situações emergenciais ou de calamidade pública; e que a parte final do seu inciso VIII foi analisada pelo STF na ADI nº 6.890/DF.
Zucchi afirmou que, nessa ocasião, o STF fixou interpretação conforme à Constituição para esclarecer a vedação à recontratação fundada na mesma situação emergencial ou calamitosa que motivou a primeira dispensa de licitação.
O conselheiro ressaltou que a Suprema Corte assentou que a empresa não está impedida de disputar eventual licitação substitutiva ou de ser contratada diretamente por outro fundamento legal, inclusive por nova emergência, desde que não haja desvio ou abuso.
Mas o conselheiro destacou que, nessa mesma decisão, o STF firmou o entendimento de que é constitucional a vedação à recontratação de empresa contratada diretamente por dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade pública, prevista no inciso VIII do artigo 75 da Lei nº 14.133/21.
O relator frisou que, de acordo com esse entendimento, a CAIS chegou à conclusão, por ele acompanhada, de que uma nova contratação emergencial da atual fornecedora, cujo vínculo anterior também se fundamentou nas disposições do artigo 75, VIII, violaria tanto o texto da lei quanto a orientação fixada pelo STF.
Quanto ao segundo questionamento, Zucchi entendeu que o fato de, na fase de transição, somente a fornecedora atual possuir condições técnicas para manter o funcionamento do sistema durante a extração e migração dos dados, pode até sugerir uma situação de inviabilidade de competição, hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 74, I, da Lei nº 14.133/21.
Além disso, o conselheiro advertiu que, caso o contrato original já tenha o término previsto, isso impõe à administração o dever de se preparar para assegurar a continuidade do serviço, incluindo o planejamento da transferência segura dos dados.
Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na Sessão de Plenário Virtual nº 9/26 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 11 de junho. O Acórdão nº 1435/26 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 25 de junho, na edição nº 3.700 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). A decisão transitou em julgado no dia 6 de julho.
Fonte – Diretoria de Comunicação Social do TCE/PR
